Despido abusivo es el que implica un abuso flagrante y notorio por parte del patrono de su derecho a despedir. El despido debe basarse en razones espurias y antijurídicas particularmente lesivas para el trabajador y tener la intención de perjudicarlo. Es el juez quien determina concretamente la indemnización adicional que en cada caso corresponde, por supuesto si el trabajador argumenta con éxito que su despido fue abusivo.

Otra cosa son las indemnizaciones especiales por montos preestablecidos en determinadas situaciones de despido, situaciones que justamente el legislador pretende evitar haciéndolas más onerosas para el patrono. Concretamente son las indemnizaciones especiales dispuestas en relación a la gravidez o maternidad, al seguro de enfermedad, al seguro de accidentes de trabajo y a la denuncia que respecto a la empresa haga el trabajador al BPS. Aunque en la jerga usual a veces se considera que estos despidos son abusivos, conceptualmente no califican como tales.

Tal diferenciación cobra particular importancia a la hora de establecer si una determinada indemnización por despido está o no gravada por IRPF y, por ende, si la empresa debe o no retener verter dicho impuesto al momento de pagarla. El cuarto inciso del artículo 32º del Título 7 establece que dichas indemnizaciones están gravadas en la parte que superen el mínimo legal correspondiente; el artículo 51º del decreto 148/007 considera que dicho mínimo es el derivado directamente de normas legales que fijan niveles mínimos y tarifados de indemnización, pero sin tomar en cuenta los originados en convenios colectivos –incluso si fueran tarifados– ni los causados en despidos abusivos.

Queda claro que la indemnización dispuesta por judicialmente a causa de un despido abusivo está efectivamente gravada por IRPF, pero en principio puede discutirse si las indemnizaciones especiales –es decir el monto dispuesto por las mismas en exceso al mínimo legal– está o no gravado. Recientemente la DGI publicó en su página web la respuesta a una de sus típicas preguntas frecuentes, identificada con el número 6.0.6.1.2.084, indicando que las indemnizaciones especiales –salvo en la parte que eventualmente superen el mínimo legal correspondiente– no están gravadas por IRPF.

Si bien las respuestas introducidas en la página web de la DGI tienen carácter de mera información y carecen de efectos vinculantes para la propia DGI, y ésta extrañamente omite mencionar como referencia al artículo 51º del decreto 148/007, se trata hasta el presente de la única expresión escrita sobre el tema emanada de la autoridad fiscal. Siendo así, seguramente las empresas aplicarán el criterio expuesto confiando que la DGI en ningún caso aplicará retroactivamente el criterio opuesto, por supuesto en la eventualidad –al presente no esperable– que en algún momento lo establezca formalmente.

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